同类产品外观设计专利近似侵权认定的要点浅析

概要

在外观设计专利近似侵权案件中，按照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条的规定，在判断被诉侵权设计和授权外观设计是否近似时，应当从整体视觉效果上判断二者是否具有实质性差异。而在判断整体视觉效果是否具有实质性差异的具体过程中需注意以下几方面问题：

首先，在判断整体视觉效果是否具有实质性差异前，需要确定授权外观设计区别于现有设计的设计特征。授权外观设计区别于现有设计的设计特征实质上就是外观设计中不属于现有设计也不存在抵触申请，并且与现有设计或者现有设计特征的组合相比具有明显区别的设计内容。

第二，在判断整体视觉效果是否具有实质性差异前，需要确定外观设计专利产品与被诉侵权产品正常使用时容易被直接观察到的部位。认定产品正常使用时容易被直接观察到的部位，应当以一般消费者的视角，根据产品用途，综合考虑产品的各种正常使用状态得出。

第三，在判断整体视觉效果是否具有实质性差异时，需要区分功能性设计特征和功能性与装饰性兼具的设计特征。功能性设计特征对于外观设计的整体视觉效果不具有显著影响，而功能性与装饰性兼具的设计特征对于外观设计的整体视觉效果即具有显著影响，在考虑包含功能因素的设计特征对整体视觉效果的影响时需要考虑其装饰性的强弱。

最后，在判断整体视觉效果是否具有实质性差异时，需要适用“整体观察，综合判断”的原则对被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上的实质性差异进行判断。“整体观察，综合判断”原则的适用应当重点考虑被诉侵权设计是否包含授权外观设计区别于现有设计的设计特征，以及产品正常使用时容易被直接观察到的部位上被诉侵权设计与授权外观设计专利的区别设计特征等，分别从被诉侵权设计与授权外观设计的相同设计特征和区别设计特征出发，就其对整体视觉效果的影响分别进行客观分析，避免主观因素的影响。

另外，在进行外观设计专利侵权认定时，需要注意“整体观察，综合判断”原则与“全面覆盖”原则的区别。外观设计专利侵权认定并不遵从发明专利、实用新型专利侵权认定所遵从的全面覆盖原则，其所遵从的“整体观察，综合判断”原则的本质特点是对被诉侵权设计与授权外观设计的整体视觉效果进行综合判断，而非判断授权外观设计的设计特征是否被被诉侵权设计全面覆盖。

作者 | 北京国允律师事务所 苏子寅律师 刘睿实习律师

随着我国经济水平和工业化进程的不断提升，人民物质生活水平随之提高，对外观设计愈加重视。外观设计又被称为工业品外观设计，也即对工业产品的外观所进行的设计【1】。外观设计在获得专利权后即可作为外观设计专利进行保护。

对于外观设计专利的侵权行为，我国并没有制定专门的外观设计保护法，而是在《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国专利法实施细则》、《专利审查指南》等法律法规和部门规章中予以规定。

现阶段，在我国法院审理专利侵权纠纷的案件中，有关外观设计专利的侵权纠纷案件量不断攀升。依照我国法律，外观设计专利被授权后，任何单位或者个人未经专利权人许可，实施其专利，即为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品，属于侵害专利权的行为。侵权人依法应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

在认定未经专利权人许可的产品是否属于侵权产品方面，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（下称“《专利侵权司法解释》”）第八条规定了被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围的情形。即，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计。

在司法实践中，在外观设计专利产品相同种类产品（下称“同类产品”）上采用与授权外观设计近似的外观设计（下称“近似侵权”）是较为常见的情形。在该种情形下，判断是否近似侵权即需要对被诉侵权产品与外观设计专利产品的设计特征进行比对，更具体而言，就需要对被诉侵权设计与授权外观设计的设计特征进行比对。然而，实践中各方主体对近似侵权的判断标准、认定方式等问题争论颇多，这俨然成为判定外观设计专利侵权的一大障碍。

事实上，《专利侵权司法解释》第十、十一条对近似侵权的判断标准、认定方式等问题已经作出了一些具体的规定。依据上述司法解释可知，在判断被诉侵权设计和授权外观设计是否近似时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。判断时不应当考虑主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的特征。同时，产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位以及授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。然而，对于如何具体确定授权外观设计区别于现有设计的设计特征、如何认定外观设计专利产品正常使用时容易被直接观察到的部位、如何判断是否为功能性设计特征以及如何判断被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上是否有实质性差异等问题，专利侵权司法解释并没有进行明确的规定。

本文尝试通过最高人民法院发布的相关案例对同类产品外观设计近似侵权中所面临的前述多个问题予以解答，以期获得兼具权威性以及实操性的解决方案。

一、授权外观设计区别于现有设计的设计特征的认定

根据现行《专利侵权司法解释》第十一条第一款前半款规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。同时，根据现行《专利侵权司法解释》第十一条第二款第（二）项规定，授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。那么，如何对授权外观设计区别于现有设计的设计特征进行认定呢？

在下述案例一中，最高人民法院对这一问题进行了详细论述，统一了授权外观设计区别于现有设计的设计特征的认定标准。

案例一是由最高人民法院再审裁判并发布的外观设计专利侵权纠纷案，该案再审的案号为（2015）民提字第23号。该案例被入选为最高人民法院指导案例（85号）【3】以及最高人民法院公报【4】。案例流程简述如下：

高仪股份公司（下称“高仪公司”）拥有名称为“手持淋浴喷头（NO.A4284410X2）”的外观设计专利（下称“涉案专利1”）。

高仪公司认为，浙江健龙卫浴有限公司（下称“健龙公司”）生产、销售和许诺销售的GL062等型号的丽雅系列卫浴产品（下称“被诉侵权产品1”）侵犯了其专利权。故于2012年11月29日向台州市中级人民法院（下称“一审法院”）提起诉讼。

图片来源：参考文献【1】

一审法院经审理认为被诉侵权产品1的外观设计（下称“被诉侵权设计1”）与涉案专利1在整体视觉效果上存在实质性差异，两者并不构成近似，并于2013年3月5日作出一审判决，驳回高仪公司的诉讼请求。

高仪公司不服一审判决，向浙江省高级人民法院（下称“二审法院”）提起上诉。

二审法院经审理认为被诉侵权设计1落入了涉案专利1专利权的保护范围内，并基于此于2013年9月27日作出二审判决，要求健龙公司停止侵权并赔偿损失。

健龙公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。

最高人民法院经过再审审理，最终综合认定被诉侵权设计1与涉案专利1不构成近似，并基于此于2015年8月11日作出再审判决，撤销了二审判决，维持了一审判决。

在案例一中，最高人民法院认为，外观设计专利制度的立法目的在于保护具有美感的创新性工业设计方案，一项外观设计应当具有区别于现有设计的可识别性创新设计才能获得专利授权，该创新设计即是授权外观设计的设计特征。通常情况下，外观设计的设计人都是以现有设计为基础进行创新。对于已有产品，获得专利权的外观设计一般会具有现有设计的部分内容，同时具有与现有设计不相同也不近似的设计内容，正是这部分设计内容使得该授权外观设计具有创新性，从而满足《中华人民共和国专利法》第二十三条所规定的实质性授权条件：不属于现有设计也不存在抵触申请，并且与现有设计或者现有设计特征的组合相比具有明显区别。对于该部分设计内容的描述即构成授权外观设计的设计特征，其体现了授权外观设计不同于现有设计的创新内容，也体现了设计人对现有设计的创造性贡献。由于设计特征的存在，一般消费者容易将授权外观设计区别于现有设计，因此，其对外观设计产品的整体视觉效果具有显著影响，如果被诉侵权设计未包含授权外观设计区别于现有设计的全部设计特征，一般可以推定被诉侵权设计与授权外观设计不近似。

对于设计特征的认定，一般来说，专利权人可能将设计特征记载在简要说明中，也可能会在专利授权确权或者侵权程序中对设计特征作出相应陈述。根据“谁主张谁举证”的证据规则，专利权人应当对其所主张的设计特征进行举证。另外，授权确权程序的目的在于对外观设计是否具有专利性进行审查，因此，该过程中有关审查文档的相关记载对确定设计特征有着重要的参考意义。理想状态下，对外观设计专利的授权确权，应当是在对整个现有设计检索后的基础上确定对比设计来评判其专利性，但是，由于检索数据库的限制、无效宣告请求人检索能力的局限等原因，授权确权程序中有关审查文档所确定的设计特征可能不是在穷尽整个现有设计的检索基础上得出的，因此，无论是专利权人举证证明的设计特征，还是通过授权确权有关审查文档记载确定的设计特征，如果第三人提出异议，都应当允许其提供反证予以推翻。人民法院在听取各方当事人质证意见的基础上，对证据进行充分审查，依法确定授权外观设计的设计特征。

案例一中，专利权人高仪公司主张跑道状的出水面为涉案专利1的设计特征，健龙公司对此不予认可。对此，最高人民法院认为，首先……高仪公司在二审诉讼中提交了12份淋浴喷头产品的外观设计专利文件，其中7份记载的公告日早于涉案专利1的申请日，其所附图片表示的外观设计均未采用跑道状的出水面。在针对涉案专利1的无效宣告请求审查程序中，专利复审委员会作出第17086号决定，认定涉案专利1与最接近的对比设计证据相比：“从整体形状上看，与在先公开的设计相比，本专利喷头及其各面过渡的形状、喷头正面出水区域的设计以及喷头宽度与手柄直径的比例具有较大差别，上述差别均是一般消费者容易关注的设计内容”，即该决定认定喷头出水面形状的设计为涉案专利1的设计特征之一。其次，健龙公司虽然不认可跑道状的出水面为涉案专利1的设计特征，但是在本案一、二审诉讼中其均未提交相应证据证明跑道状的出水面为现有设计……因此，对于健龙公司关于跑道状出水面不是涉案专利1的设计特征的再审申请理由，最高人民法院不予支持。

根据上述案例一，我们不难发现，目前法院关于如何认定授权外观设计区别于现有设计的设计特征这一问题有以下标准：

授权外观设计区别于现有设计的设计特征实质上就是授权外观设计中不属于现有设计也不存在抵触申请，并且与现有设计或者现有设计特征的组合相比具有明显区别的设计内容。对于区别于现有设计的设计特征的认定，一般来说，专利权人可能将区别于现有设计的设计特征记载在简要说明中，人民法院也可以根据专利授权确权或者侵权程序中各方当事人对区别于现有设计的设计特征作出的相应陈述，依法确定授权外观设计区别于现有设计的设计特征。

进一步而言，依据最高人民法院的认定，因授权外观设计区别于现有设计的设计特征体现了其不同于现有设计的创新内容，也体现了设计人对现有设计的创造性贡献，因此，如果被诉侵权设计未包含授权外观设计区别于现有设计的全部设计特征，一般可以推定被诉侵权设计与授权外观设计不近似。

二、外观设计专利产品与被诉侵权产品正常使用时容易被直接观察到的部位的认定

根据现行《专利侵权司法解释》第十一条第二款第（一）项规定，产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。那么，如何认定产品正常使用时容易被直接观察到的部位呢？

在前述案例一中，最高人民法院也对这一问题进行了详细论述，统一了产品正常使用时容易被直接观察到的部位的认定标准。

在案例一中，最高人民法院认为，认定外观设计专利产品正常使用时容易被直接观察到的部位，应当以一般消费者的视角，根据产品用途，综合考虑产品的各种使用状态得出。

案例一中，首先，涉案专利1是淋浴喷头产品外观设计，淋浴喷头产品由喷头、手柄构成，二者在整个产品结构中所占空间比例相差不大。淋浴喷头产品可以手持，也可以挂于墙上使用，在其正常使用状态下，对于一般消费者而言，喷头、手柄及其连接处均是容易被直接观察到的部位。其次，第17086号决定认定存在在先申请的设计证据与涉案专利1采用了同样的跑道状出水面，但是基于涉案专利1的“喷头与手柄成一体，喷头及其与手柄连接的各面均为弧面且喷头前倾，此与在先申请的设计相比具有较大的差别，上述差别均是一般消费者容易关注的设计内容”，认定二者属于不相同且不相近似的外观设计。可见，淋浴喷头产品容易被直接观察到的部位并不仅限于其喷头头部出水面，在对淋浴喷头产品外观设计的整体视觉效果进行综合判断时，其喷头、手柄及其连接处均应作为容易被直接观察到的部位予以考虑。

根据上述案例一对外观设计专利产品正常使用时容易被直接观察到的部位的认定，我们不难发现，目前法院关于如何认定外观设计专利产品与被诉侵权产品正常使用时容易被直接观察到的部位这一问题有以下标准：

认定产品正常使用时容易被直接观察到的部位应当以一般消费者的视角，根据产品用途，综合考虑产品的各种正常使用状态得出。需要注意的是，产品正常使用时容易被直接观察到的部位一般不止一个。

同时，依据《专利侵权司法解释》，产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位对外观设计的整体视觉效果而言更具有影响，因此，在对外观设计的整体视觉效果进行综合判断时，被诉侵权产品与外观设计专利产品中的各个容易被直接观察到的部位均应予以重点考虑。

三、功能性设计特征和功能性与装饰性兼具的设计特征的区别

根据现行《专利侵权司法解释》第十一条第一款后半款规定，对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。那么，如何判断包含功能因素的设计特征是否是功能性设计特征呢？对于一些功能性与装饰性兼具的设计特征又该如何认定？

在前述案例一中，最高人民法院也对这一问题进行了详细论述，统一了判断标准。

在案例一中，二审法院认为，被诉侵权设计1与涉案专利1的主要区别在于前者缺乏后者在手柄位置具有的一类跑道状推钮设计。推钮固然可有不同的形状设计，但其在手柄上设置主要仍系基于功能性的设计，对产品的整体视觉效果并未产生显著影响。

对此，最高人民法院认为，外观设计的功能性设计特征是指那些在外观设计产品的一般消费者看来，由产品所要实现的特定功能唯一决定而不考虑美学因素的特征。通常情况下，设计人在进行产品外观设计时，会同时考虑功能因素和美学因素。在实现产品功能的前提下，遵循人文规律和法则对产品外观进行改进，即产品必须首先实现其功能，其次还要在视觉上具有美感。具体到一项外观设计的某一特征，大多数情况下均兼具功能性和装饰性，设计者会在能够实现特定功能的多种设计中选择一种其认为最具美感的设计，而仅由特定功能唯一决定的设计只有在少数特殊情况下存在。因此，外观设计的功能性设计特征包括两种：一是实现特定功能的唯一设计；二是实现特定功能的多种设计之一，但是该设计仅由所要实现的特定功能决定而与美学因素的考虑无关。对功能性设计特征的认定，不在于该设计是否因功能或技术条件的限制而不具有可选择性，而在于外观设计产品的一般消费者看来该设计是否仅仅由特定功能所决定，而不需要考虑该设计是否具有美感。一般而言，功能性设计特征对于外观设计的整体视觉效果不具有显著影响；而功能性与装饰性兼具的设计特征对整体视觉效果的影响需要考虑其装饰性的强弱，装饰性越强，对整体视觉效果的影响相对较大，反之则相对较小。

案例一中，涉案专利1与被诉侵权设计1的区别之一在于后者缺乏前者在手柄位置上具有的一类跑道状推钮设计。推钮的功能是控制水流开关，是否设置推钮这一部件是由是否需要在淋浴喷头产品上实现控制水流开关的功能所决定的，但是，只要在淋浴喷头手柄位置设置推钮，该推钮的形状就可以有多种设计。当一般消费者看到淋浴喷头手柄上的推钮时，自然会关注其装饰性，考虑该推钮设计是否美观，而不是仅仅考虑该推钮是否能实现控制水流开关的功能。涉案专利1的设计者选择将手柄位置的推钮设计为类跑道状，其目的也在于与其跑道状的出水面相协调，增加产品整体上的美感。基于此，最高人民法院否定了二审判决对涉案专利1中的推钮为功能性设计特征的认定。

根据上述案例一，我们不难发现，目前法院关于如何判断包含功能因素的设计特征是否是功能性设计特征这一问题有以下标准：

功能性设计特征，应当是在外观设计专利产品的一般消费者看来，该设计仅仅由特定功能所决定而不需要考虑该设计是否具有美感。因功能性设计特征不需要考虑该设计特征是否具有美感，因此，功能性设计特征对于外观设计的整体视觉效果不具有显著影响。

而对于功能性与装饰性兼具的设计特征，在考虑该设计特征对外观设计的整体视觉效果的影响时即需要考虑其装饰性的强弱。具体而言，装饰性越强，对外观设计的整体视觉效果的影响越大，反之则越小。

四、被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上是否具有实质性差异的判断

根据现行《专利侵权司法解释》第十一条第三款后半款规定，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。那么，如何判断被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上是否具有实质性差异呢？

在前述案例一和下述案例二中，相关法院对上述问题进行了详细论述，提供了被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上是否具有实质性差异的判断标准。

4.1、外观设计授权确权案件所遵循的“整体观察、综合判断”原则能否用于外观设计专利近似侵权中被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上的实质性差异的认定

《专利审查指南》第四部分第五章第5.2.4节规定，对比时应当采用整体观察、综合判断的方式。所谓整体观察、综合判断是指由涉案专利与对比设计的整体来判断，而不从外观设计的部分或者局部出发得出判断结论。那么，外观设计授权确权案件依据《专利审查指南》所遵循的“整体观察、综合判断”原则能否用于外观设计专利近似侵权中被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上是否具有实质性差异的认定呢？

在前述案例一和下述案例二中，相关法院对上述问题进行了解答。

在案例一中，二审法院经审理认为，本案中，经比对，虽然一审判决归纳的被诉侵权设计1与涉案专利1的区别点大致存在，但侵权比对并非是区别点的简单罗列和累加，而应严格秉承“整体观察、综合判断”的比对原则……最高人民法院虽然认为二审判决仅重点考虑了涉案专利1跑道状出水面的设计特征，而对于涉案专利1的其他设计特征，以及淋浴喷头产品正常使用时其他容易被直接观察到的部位上被诉侵权设计1与涉案专利1的区别设计特征未予考虑，认定两者构成近似，适用法律错误，但并未否定二审法院对该比对原则的适用。

由此可以确定，案例一确认，在外观设计专利近似侵权中被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上的实质性差异的认定中应当遵循“整体观察、综合判断”原则。

案例二是由上海知识产权法院裁判并由最高人民法院发布的外观设计专利侵权纠纷案，该案一审终审，案号为（2016）沪73民初113号。该案件被入选为最高人民法院公报【5】。案件流程简述如下：

上海晨光文具股份有限公司（下称“晨光公司”）拥有名称为“笔(AGP67101)”的外观设计专利（下称“涉案专利2”）。

晨光公司认为，得力集团有限公司（下称“得力公司”）制造并销售的得力思达A32160波普风尚中性笔（下称“被诉侵权产品2”）侵犯了其专利权。故向上海知识产权法院（下称“知产法院”）提起诉讼，请求知产法院判令得力公司停止侵权并赔偿损失。

图片来源：参考文献【2】

知产法院经审理认为被诉侵权产品2的外观设计（下称“被诉侵权设计2”）与涉案专利2构成近似，落入涉案专利2专利权的保护范围内，并基于此于2016年12月12日作出一审判决，要求得力公司停止侵权并赔偿损失。一审判决作出后，当事人双方均未提起上诉或再审，一审判决生效。

在案例二中，知产法院认为，在判断被诉侵权设计2与涉案专利2在整体视觉效果上是否存在实质性差异时……应分别考察被诉侵权设计2与涉案专利2的相同设计特征与区别设计特征对整体视觉效果的影响，根据整体观察，综合判断的原则进行判定……知产法院认为，根据整体观察、综合判断的原则，被诉侵权设计2采用了与涉案专利2近似的设计风格，使用了影响涉案专利2整体视觉效果的设计特征，其与涉案专利2的区别点不足以对整体视觉效果产生实质性影响，即不构成实质性差异。因此，被诉侵权设计2与涉案专利2构成近似，被诉侵权设计2落入涉案专利2专利权的保护范围。

上述案例二中，知产法院直接适用了“整体观察、综合判断”原则判断授权外观设计与被诉侵权设计之间的实质性差异。

由此，结合案例一和案例二我们不难发现：在判断整体视觉效果是否具有实质性差异时，需要适用“整体观察，综合判断”的原则对被诉侵权设计与授权外观设计的实质性差异进行判断，“整体观察、综合判断”的比对原则是判断授权外观设计与被诉侵权设计之间的实质性差异时的基本原则。

4.2、在判断被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上的实质性差异时“整体观察、综合判断”原则的适用方法

依据前述结论，在判断整体视觉效果是否具有实质性差异时，需要适用“整体观察，综合判断”的原则对被诉侵权设计与授权外观设计的实质性差异进行判断，“整体观察、综合判断”的比对原则是判断授权外观设计与被诉侵权设计之间的实质性差异时的基本原则。那么，在判断被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上的实质性差异时如何正确适用“整体观察、综合判断”原则呢？

在前述案例一和案例二中，相关法院对上述问题进行了解答。

在案例一中，一审法院经审理查明：

健龙公司被诉侵权产品与高仪公司涉案外观设计专利的相同之处为：

二者属于同类产品，从整体上看，二者均是由喷头头部和手柄两个部分组成，被诉侵权产品头部出水面的形状与涉案专利相同，均表现为出水孔呈放射状分布在两端圆、中间长方形的区域内，边缘呈圆弧状。

两者的不同之处为：

1、被诉侵权产品的喷头头部四周为斜面，从背面向出水口倾斜，而涉案专利主视图及左视图中显示其喷头头部四周为圆弧面；

2、被诉侵权产品头部的出水面与面板间仅由一根线条分隔，涉案专利头部的出水面与面板间由两条线条构成的带状分隔；

3、被诉侵权产品头部出水面的出水孔分布方式与涉案专利略有不同；

4、涉案专利的手柄上有长椭圆形的开关设计，被诉侵权产品没有；

5、涉案专利中头部与手柄的连接虽然有一定的斜角，但角度很小，几乎为直线形连接，被诉侵权产品头部与手柄的连接产生的斜角角度较大；

6、从涉案专利的仰视图看，手柄底部为圆形，被诉侵权产品仰视的底部为曲面扇形，涉案专利手柄下端为圆柱体，向与头部连接处方向逐步收缩压扁呈扁椭圆体，被诉侵权产品的手柄下端为扇面柱体，且向与喷头连接处过渡均为扇面柱体，过渡中的手柄中段有弧度的突起；

7、被诉侵权产品的手柄底端有一条弧形的装饰线，将手柄底端与产品的背面连成一体，涉案专利的手柄底端没有这样的设计；

8、涉案专利头部和手柄的长度比例与被诉侵权产品有所差别，两者的头部与手柄的连接处弧面亦有差别。

二审法院经审理认为……就涉案专利1而言，高仪公司明确其跑道状的出水面为专利的设计特征和视觉要部，而该部分确为涉案专利最具可识别度的设计，且占据了主要的视域面积，并能带来较为独特的设计美感；况且，二审法院在审理过程中明确要求健龙公司作进一步检索，确认在涉案专利申请日前，有无喷头出水面为跑道状的现有设计存在，健龙公司未能提供相应的现有设计以供比对。故涉案专利1中跑道状的喷头出水面设计，应作为区别于现有设计的设计特征予以重点考量，而被诉侵权设计1正是采用了与之高度相似的出水面设计，具备了涉案专利1的该设计特征。其次，被诉侵权设计1与涉案专利1相比，在淋浴喷头的整体轮廓、喷头与把手的长度分割比例等方面均非常相似……至于一审判决归纳的其他区别点，如喷头头部的周边设计及与出水面的分隔方式、手柄形状、手柄与头部的连接方式等存在的差别均较为细微，亦未能使被诉侵权设计1与涉案专利1在产品的整体视觉效果上产生实质性差异。

对此，最高人民法院认为……本案中，被诉侵权设计1与涉案专利1相比，其出水孔分布在喷头正面跑道状的区域内，虽然出水孔的数量及其在出水面两端的分布与涉案授权外观设计存在些许差别，但是总体上，被诉侵权产品1采用了与涉案专利1高度近似的跑道状出水面设计。

关于两者的区别设计特征，一审法院归纳了八个方面，对此双方当事人均无异议。对于这些区别设计特征，首先，如前所述，第17086号决定认定涉案专利1的设计特征有三点：一是喷头及其各面过渡的形状，二是喷头出水面形状，三是喷头宽度与手柄直径的比例。除喷头出水面形状这一设计特征之外，喷头及其各面过渡的形状、喷头宽度与手柄直径的比例等设计特征也对产品整体视觉效果产生显著影响。虽然被诉侵权设计1采用了与涉案专利1高度近似的跑道状出水面，但是，在喷头及其各面过渡的形状这一设计特征上，涉案专利1的喷头、手柄及其连接各面均呈圆弧过渡，而被诉侵权设计1的喷头、手柄及其连接各面均为斜面过渡，从而使得二者在整体设计风格上呈现明显差异。

另外，对于非设计特征之外的被诉侵权设计1与涉案专利1相比的区别设计特征，只要其足以使两者在整体视觉效果上产生明显差异，也应予以考虑。

其次，淋浴喷头产品的喷头、手柄及其连接处均为其正常使用时容易被直接观察到的部位，在对整体视觉效果进行综合判断时，在上述部位上的设计均应予以重点考查。具体而言，涉案专利1的手柄上设置有一类跑道状推钮，而被诉侵权产品1无此设计，因该推钮并非功能性设计特征，推钮有无这一区别设计特征会对产品的整体视觉效果产生影响；涉案专利1的喷头与手柄连接产生的斜角角度较小，而被诉侵权产品1的喷头与手柄连接产生的斜角角度较大，从而使得两者在左视图上呈现明显差异。

正是由于被诉侵权设计1未包含涉案专利1的全部设计特征，以及被诉侵权设计1与涉案专利1在手柄、喷头与手柄连接处的设计等区别设计特征，使得两者在整体视觉效果上呈现明显差异，两者既不相同也不近似，被诉侵权设计1未落入涉案专利1的专利权的保护范围。

因此，依据上述案例一并结合本文问题一的结论，我们可以确认，在判断被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上是否具有实质性差异时，应当综合考虑被诉侵权设计是否包含授权外观设计区别于现有设计的设计特征，以及产品正常使用时容易被直接观察到的部位上被诉侵权设计与授权外观设计的区别设计特征等。具体而言，当被诉侵权设计未包含授权外观设计区别于现有设计的全部设计特征时，一般可以推定被诉侵权设计与授权外观设计不近似，但这样考虑并不全面。更全面的考虑方式是，当被诉侵权设计未包含授权外观设计区别于现有设计的全部设计特征，且在产品正常使用时容易被直接观察到的部位上被诉侵权设计与授权外观设计的设计特征也存在明显区别时，应当认定两者在整体视觉效果上呈现明显差异。

在案例二中，知产法院认为，在判断被诉侵权设计2与涉案专利2在整体视觉效果上是否存在实质性差异时，既应考虑被诉侵权设计2与涉案专利2的相似性，也应考虑其差异性。应分别考察被诉侵权设计2与涉案专利2的相同设计特征与区别设计特征对整体视觉效果的影响，根据整体观察，综合判断的原则进行判定。

就相同设计特征来说，涉案专利2的笔杆主体形状、笔杆顶端形状、笔帽主体形状、笔帽顶端形状、笔帽相对于笔杆的长度、笔夹与笔帽的连接方式、笔夹长出笔帽的长度等方面的设计特征，在整体上确定了涉案专利2的设计风格，而这些设计特征在被诉侵权设计2中均具备，可以认定两者在整体设计风格及主要设计特征上构成近似。

对于两者所存在的区别点对整体视觉效果的影响，知产法院认为：

1、笔夹内侧的平滑设计系惯常设计，且处于一般消费者不易观察到的部位，对整体视觉效果的影响极其有限；

2、笔夹下端的弧形区别，仅是整支笔乃至笔夹的细微局部差别，不足以影响整体视觉效果；

3、笔夹外侧的长方形锥台突起虽然在笔夹上占据了较大面积，但笔夹对于笔的整体视觉效果的影响首先在于它的整体形状、大小、与笔帽的连接方式及长出笔帽的长度比例等，在这些因素均相同的情况下，笔夹外侧的锥台突起对于整支笔的整体视觉效果影响有限，不足以构成实质性差异；

4、笔杆上的凹线设计位于笔杆靠近笔尖约三分之一处，只是横向环绕在笔杆上，面积很小，属于局部设计特征，对整体视觉效果的影响亦有限。

因此，被诉侵权设计2与涉案专利2所存在的上述四点区别设计特征，不足以构成对整体视觉效果的实质性差异。

综上，知产法院认为，根据整体观察、综合判断的原则，被诉侵权设计2采用了与涉案专利2近似的设计风格，使用了影响涉案专利2整体视觉效果的设计特征，其与涉案专利2的区别点不足以对整体视觉效果产生实质性影响，即不构成实质性差异。因此，被诉侵权设计2与涉案专利2构成近似，被诉侵权设计2落入涉案专利2专利权的保护范围。被告得力公司未经原告许可制造、销售被诉侵权产品2的行为，构成对原告涉案专利2专利权的侵犯。

因此，依据上述案例二，我们可以确认，在判断被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上是否存在实质性差异时，既应考虑被诉侵权设计与授权外观设计的相似性，也应考虑其差异性。应分别考察被诉侵权设计与授权外观设计的相同设计特征与区别设计特征对整体视觉效果的影响，根据整体观察，综合判断的原则进行判定。

结合上述案例一和案例二，我们不难发现，在遵循“整体观察，综合判断”原则判断被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上的实质性差异时，应当采用以下具体判断标准：

一方面，应当综合考虑被诉侵权设计是否包含授权外观设计区别于现有设计的设计特征，以及产品正常使用时容易被直接观察到的部位上被诉侵权设计与授权外观设计的区别设计特征等。具体而言，当被诉侵权设计未包含授权外观设计区别于现有设计的全部设计特征时，一般可以推定被诉侵权设计与授权外观设计不近似，但这样考虑并不全面。更全面的考虑方式是，当被诉侵权设计未包含授权外观设计区别于现有设计的全部设计特征，且在产品正常使用时容易被直接观察到的部位上被诉侵权设计与授权外观设计的设计特征也存在明显区别时，应当认定两者在整体视觉效果上呈现明显差异。

另一方面，在具体案件中，既应考察被诉侵权设计与授权外观设计的相似性，也考察其差异性，即，应分别从被诉侵权设计与授权外观设计的相同设计特征和区别设计特征出发，就其对整体视觉效果的影响分别进行客观分析，避免主观因素的影响。

引申：发明专利、实用新型专利侵权认定所遵从的全面覆盖原则是否适用于外观设计专利侵权认定的判断

根据现行《中华人民共和国专利法》第六十四条规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

同时，根据现行《最高人民法院<关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定>》第十三条第一款规定，专利法第五十九条第一款所称的“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”，是指专利权的保护范围应当以权利要求记载的全部技术特征所确定的范围为准，也包括与该技术特征相等同的特征所确定的范围。

一般而言，当前法院在判断被诉侵权产品是否侵犯发明或者实用新型专利权的保护范围时通常采用“全面覆盖”原则。其判断方法为，如果被诉侵权产品包含了发明或者实用新型专利某一权利要求中记载的全部技术特征，则落入该权利要求的保护范围之内，反之则不落入。而如前所述，外观设计专利侵权认定所遵从的是“整体观察，综合判断”原则，该原则在具体判断标准上与全面覆盖原则有何差异？外观设计专利侵权认定是否遵循“全面覆盖”原则呢？

首先，《中华人民共和国专利法》第六十四条的规定实际上给出了发明专利、实用新型专利与外观设计专利保护范围的差异。发明和实用新型的保护范围是以权利要求的内容为限的，即以单个权利要求中记载的全部技术特征为限。而外观设计的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，其实际上是以图片或者照片中的该产品的外观设计为限。虽然《中华人民共和国专利法》经2008年修订之后，要求外观设计专利的授权文本需附有简要说明，但如前所述，授权外观设计区别于现有设计的设计特征的认定并不严格限定为简要说明的内容。而对于侵权认定，被诉侵权产品的技术特征/设计特征落入授权专利的保护范围之内，即构成侵权。因此，从相关法条即可以得出，发明专利、实用新型专利与外观设计专利的保护范围的基础并不相同，其侵权认定也应当遵循不同的规律。

其次，在前述案例一和案例二中，相关法院对外观设计专利侵权认定的判断方法进行了详细论述。依据法院的相关论述，我们可以更具体地对外观设计专利侵权认定的方式与发明专利、实用新型专利侵权认定的方式作出区分。

在案例一中，最高人民法院认为，对于非设计特征之外的被诉侵权设计1与涉案专利1相比的区别设计特征，只要其足以使两者在整体视觉效果上产生明显差异，也应予以考虑。

在案例二中，知产法院认为，在考察被诉侵权设计与授权外观设计的差异性时，若二者的区别仅仅是被诉侵权设计在授权外观设计的基础上改变或添加了不具有实质性区别的设计元素、图案或色彩等，应当认定被诉侵权设计未付出创造性劳动。此时，应当进一步认定被诉侵权设计与授权外观设计构成近似。

根据上述案例一及案例二，我们不难发现：

对外观设计专利整体视觉效果的判断不仅限于对各个设计特征进行全面比对的范畴，这与全面覆盖原则不同。

具体而言，根据案例一，在认定外观设计专利是否侵权时，如果被诉侵权设计未包含授权外观设计区别于现有设计的全部设计特征，因授权外观设计区别于现有设计的设计特征通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响，一般即可推定被诉侵权设计与授权外观设计不近似（但并不全面）。即，被诉侵权设计未包含授权外观设计区别于现有设计的全部设计特征时一般推定被诉侵权设计与授权外观设计不近似，这里的比对方法与全面覆盖原则的比对方法相类似（虽然比对范围不同）。然而与全面覆盖原则的比对方法不同的是：即使被诉侵权设计包含了授权外观设计区别于现有设计的全部设计特征，也需要依据“整体观察，综合判断”的原则对如产品正常使用时容易被直接观察到的部位上的设计特征等其他设计特征对整体视觉效果的影响程度进行考察，这与全面覆盖原则的判断方法有较大差别。

综上所述，本文通过引述两个案例，探讨了认定外观设计专利近似侵权时的多个要点。

根据上述案例，我们认为，在外观设计专利近似侵权案件中，按照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条的规定，在判断被诉侵权设计和授权外观设计是否近似时，应当从整体视觉效果上判断二者是否具有实质性差异。而在判断整体视觉效果是否具有实质性差异的具体过程中需注意以下几方面问题：

首先，在判断整体视觉效果是否具有实质性差异前，需要确定授权外观设计区别于现有设计的设计特征。授权外观设计区别与现有设计的设计特征实质上就是外观设计中不属于现有设计也不存在抵触申请，并且与现有设计或者现有设计特征的组合相比具有明显区别的设计内容。

第二，在判断整体视觉效果是否具有实质性差异前，需要确定外观设计专利产品与被诉侵权产品正常使用时容易被直接观察到的部位。认定产品正常使用时容易被直接观察到的部位，应当以一般消费者的视角，根据产品用途，综合考虑产品的各种正常使用状态得出。

第三，在判断整体视觉效果是否具有实质性差异时，需要区分功能性设计特征和功能性与装饰性兼具的设计特征。功能性设计特征对于外观设计的整体视觉效果不具有显著影响，而功能性与装饰性兼具的设计特征对于外观设计的整体视觉效果即具有显著影响，在考虑包含功能因素的设计特征对整体视觉效果的影响时需要考虑其装饰性的强弱。

最后，在判断整体视觉效果是否具有实质性差异时，需要适用“整体观察，综合判断”的原则对被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上的实质性差异进行判断。“整体观察，综合判断”原则的适用应当重点考虑被诉侵权设计是否包含授权外观设计区别于现有设计的设计特征，以及产品正常使用时容易被直接观察到的部位上被诉侵权设计与授权外观设计的区别设计特征等，分别从被诉侵权设计与授权外观设计的相同设计特征和区别设计特征出发，就其对整体视觉效果的影响分别进行客观分析，避免主观因素的影响。

另外，在进行外观设计专利侵权认定时，需要注意“整体观察，综合判断”原则与“全面覆盖”原则的区别。外观设计专利侵权认定并不遵从发明专利、实用新型专利侵权认定所遵从的全面覆盖原则，其所遵从的“整体观察，综合判断”原则的本质特点是对被诉侵权设计与授权外观设计的整体视觉效果进行综合判断，而非判断授权外观设计的设计特征是否被被诉侵权设计全面覆盖。

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