突破区分表的类似商品或服务认定

概要

无论是商标行政案件还是商标民事案件，在认定两个商标是否属于使用在相同或类似商品或服务上的近似商标时对于是否属于类似商品或服务的认定都是必要一环。在商标法中第十三条、第十五条、第三十条、第三十一条、第三十六条、第四十二条、第五十七条以及第五十九条中都直接涉及了对于类似商品或服务的规定，所需认定的程序包括行政授权确权、获得授权后的维权、后续转让等等，可以说这一认定涉及到商标行政和民事案件的方方面面。

按照当前的司法解释，在认定商品或者服务是否类似时，《商标注册用商品和服务国际分类表》（以下简称“分类表”）、《类似商品和服务区分表》（以下简称“区分表”）等可以作为参考，但并非人民法院认定商品或者服务是否类似的唯一依据。而在实践中，绝大多数案件中对于商品或者服务的类似判断均以分类表和区分表的分类为准，仅少数情况能够突破分类表和区分表的分类标准。因此，在普遍按照分类表和区分表进行类似商品或服务的认定的大背景下，什么情况下对于类似商品或服务的认定会突破分类表和区分表，其判断具体标准和参考因素又包含什么，是十分值得探讨的问题。

本文通过对最高人民法院近几年发布的相关典型案例进行分析得出以下标准：

首先，由于随着社会经济发展，市场交易状况不断发生变化，商品的类似关系也会相应发生变化，因此人民法院在判断时，应考虑市场交易的客观变化。

其次，在涉及原材料与制成品关系时，如果原材料直接影响制成品品质特别是价格，并且原材料的品质、价格、认知度足以影响到制成品制造、销售者的选择以及公众对制成品的选择和认知，那么原材料产品与制成品属于在市场上存在竞争关系、在消费者选择时具有紧密关联的产品，应当认定为商标法意义上的类似商品。

最后，在认定服务是否构成类似时，应当以相关公众的一般注意力为标准。除了要考虑服务的目的、内容、方式、对象等方面以外，还应结合经营主体的经营范围、经营模式、服务对象等因素进行综合考虑。

作者 | 北京国允律师事务所 苏子寅律师 俞清玥实习律师

在目前大部分的实践中，无论是商标局还是法院基本上主要都是按照区分表来对商品或服务是否类似进行认定。而《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“商标法第五十七条第（二）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。”第十二条规定：“人民法院依据商标法第五十七条第（二）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”

综合以上两条进行理解，在进行类似商品或服务认定时可以参考分类表和区分表，但当相关公众一般认为商品或服务间存在特定联系、容易造成混淆时，即使在分类表和区分表中两个商品或服务不属于类似商品或服务，也可能突破分类表和区分表的分类标准，将其认定为类似商品或服务。这种认定一般依据个案的具体情况，但是也通过典型案例确定了一些认定的一般标准。理清这些标准不仅有助于在商标民事侵权案件中更好地维权或者有效抗辩，也对在行政授权确权阶段进行维权或者答辩有很强的指导意义。

一、认定类似商品时对市场交易的客观变化的考虑

伴随着社会经济的不断发展，科学技术的不断进步，产业的结构和商品的形态也都在不断变化和调整。在这样的背景之下，如果仅仅依据区分表对是否属于类似商品进行认定，很可能不能适应现今的时代需要。因此在认定类似商品时，应对市场交易的变化纳入参考。

在下文案例一中，人民法院对于在进行类似商品的认定时应考虑市场交易的客观变化进行了明确。

案例一是由最高院进行终审判决并由最高院发布的商标异议复审行政纠纷案，案号为（2018）最高法行再22号。这一案件入选了最高人民法院知识产权案件年度报告（2018），具有很强的参考意义。具体案情如下：

1994年1月10日，安迪士公司申请注册了第788620号“ANDIS”商标（以下简称引证商标），1995年11月8日核准注册，核定使用商品为第8类的电动理发器、电动理发推子、电动剃须刀、电动卷发刷、电动烫发器、手持电动干发、梳理和烫发组合器。2009年6月24日，北仑博发美发公司向商标局申请注册了第7494974号“安迪仕andis”商标(以下简称被异议商标)，指定使用商品为第7类动物剪毛机、非手工操作手工具、家用豆浆机、割草机和收割机、洗衣机、机器传动装置、风力发电设备、电动剪刀、机械化牲畜喂食机、非陆地车辆传动马达。

2012年8月3日安迪士公司针对被异议商标向商标评审委员会提出异议申请，2013年12月2日，商标评审委员会作出商评字〔2013〕第125127号《关于第7494974号“安迪仕andis”商标异议复审裁定书》（以下简称被诉裁定），认为被异议商标指定使用的“洗衣机”等商品与引证商标指定使用的“电动理发器”等商品在消费群体、商品功能用途等方面区别明显，不属类似商品。被异议商标与引证商标未构成2001年10月27日修订的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第二十八条所指使用在类似商品上的近似商标。同时商标评审委员会还一并驳回安迪士公司的其他异议主张，裁定被异议商标予以核准注册。

安迪士公司不服上述裁定，先后向北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院提起行政诉讼，请求撤销被诉裁定。两级法院受理后分别对本案进行了审理，但均认为被异议商标指定使用的“动物剪毛机、电动剪刀”与引证商标核定使用的“电动理发器、电动理发推子”在《区分表》分属第7类和第8类，且上述商品在功能、用途、销售渠道、消费群体等方面均存在较大差别，未构成类似商品，故分别判令驳回安迪士公司的诉讼请求和驳回上诉维持原判。

安迪士公司对二审判决不服，故向最高人民法院申请了再审。最高人民法院于2017年12月22日作出（2017）最高法行申79号行政裁定，提审本案，并于2018年10月31日作出再审判决，判令撤销一审判决、二审判决及被诉裁定，并判令商标评审委员会对安迪士公司针对第7494974号“安迪仕andis”商标提出的异议复审请求重新作出复审裁定。

最高人民法院再审认为，关于被异议商标的申请注册是否违反了2001年商标法第二十八条的规定，各方当事人争议的焦点问题是：被异议商标指定使用的动物剪毛机、电动剪刀，是否与引证商标核定使用的电动理发器、电动理发推子构成类似商品。一审、二审法院均认为，由于在《类似商品与服务区分表》中，动物剪毛机、电动剪刀与电动理发器、电动理发推子分属于不同的类别，故两者不属于类似商品。本院认为，《类似商品与服务区分表》是我国商标主管部门为了商标检索、审查、管理工作的需要，在总结多年实践工作经验的基础上，把某些存在特定联系、容易造成误认的商品或服务组合到一起，编制而成。一方面，《类似商品与服务区分表》并未穷尽现有的所有类似商品和服务项目；另一方面，随着社会经济发展，市场交易状况不断发生变化，商品或服务的类似关系也不会固定不变。因此，人民法院审查判断相关商品是否类似，可以参考《类似商品与服务区分表》，但其不是判断的唯一标准，更不是根本标准。商标法领域中的“商品类似”概念，应与“商标近似”概念相结合，共同服务于商标标识商品来源的功能。某些商品因功能、用途、所用原料、销售渠道、消费对象等方面具有一定的共同性，如果使用相同、近似的商标，易使相关公众误认为是同一企业生产的商品或认为存在特定联系。本案中，随着科学技术的发展，原本需要采用大型电动机以修剪动物毛发的动物剪毛机、电动剪刀，在实践中已经可以采用便携、轻便的电源装置，加之宠物已日渐成为人们日常生活的一部分，因此，被异议商标指定使用的动物剪毛机、电动剪刀商品，与引证商标核定使用的电动理发器、电动理发推子商品在功能用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面具有高度重合性，如果使用相同、近似的商标，易使相关公众误认为是同一企业生产的商品或认为存在特定联系。因此，被异议商标的申请注册违反了2001年商标法第二十八条的规定，安迪士公司该项申请再审理由成立。

通过上文案例一我们可以发现，区分表在商标类似商品认定中的作用是做为参考，但其不是判断的唯一标准，更不是根本标准。同时由于随着社会经济发展，市场交易状况不断发生变化，商品或服务的类似关系也不是固定不变的。因此在认定商品是否类似时，需要考虑市场交易的客观变化。

二、涉及原材料与制成品关系时对类似商品的认定

在对类似商品进行认定时，原材料与制成品之间是否应认定为类似商品一直存在争议。一方面在商品及类别上，乃至于在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面二者均可能存在较大的差别；但另一方面，原材料的品质、价格、认知度等均会很大程度地影响制成品的产品质量和消费者的选择倾向。因此对于这一问题不能简单第依据区分表进行认定，在除对司法解释规定的功能、用途等方面进行比较外，也应注意审查二者是否属于存在特定联系，容易导致公众对来源产生混淆或者认为存在特定联系的商品。

在下文案例二中，人民法院对于涉及原材料与制成品关系时的类似商品的认定进行了详细论述。

案例二是由最高院进行终审判决并由最高院发布的商标异议复审行政纠纷案，案号为（2017）最高法行再76号。这一案件入选了最高人民法院知识产权案件年度报告（2018），具有很强的参考意义。具体案情如下：

1996年11月28日帝斯曼公司的国际注册第666717号“DYNEEMA”文字商标(以下简称引证商标)，核定使用在国际注册第17类“半加工塑料纤维及线”、第22类“纺织用纤维”、第23类“纺织用线和细线”、第24类“不属别类的工业用布料及纺织品”等商品上，专用期限自2006年11月28日至2016年11月28日。被异议商标系文字“Dyneema”和图形组成的组合商标，于2004年6月14日向商标局申请注册，指定使用在国际分类第28类的“游戏机、钓具”等商品上，商标注册号为4115813号，专用权期限至2018年1月13日止。2010年12月17日，帝斯曼公司针对被异议商标向商标评审委员会提出了异议复审申请，2012年4月23日商标评审委员会作出第16436号裁定（以下简称被诉裁定），裁定对被异议商标予以核准注册。

帝斯曼公司不服上述裁定，先后向北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院提起行政诉讼，请求撤销被诉裁定。两级法院受理后分别对本案进行了审理，但均认为引证商标核定使用的第17类“半加工塑料纤维及线”与被异议商标指定使用的“游戏机、钓具”等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面与被异议商标指定使用的商品差异较大，不能认定为类似商品，故分别判令维持被诉裁定和驳回上诉维持原判。

帝斯曼公司对二审判决不服，故向最高人民法院申请了再审。最高人民法院于2015年11月27日作出（2015）知行字第263号民事裁定，提审本案，并于2018年9月29日作出再审判决，判令撤销一审判决、二审判决及被诉裁定，并判令商标评审委员会就第4115813号商标重新作出商标异议复审裁定。

最高人民法院在再审判决中指出，商标法第二十八条规定：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商品类似是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。判断商品是否类似，可以参考商标注册申请商品分类表，同时，更应当考虑在实际商业交易过程中，商品所属市场之间的关系，当功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面存在市场重合时，应当认定为类似商品。

另外，在涉及原材料与制成品关系时，当原材料直接影响制成品品质特别是价格，并且原材料的品质、价格、认知度足以影响到制成品制造、销售者的选择以及公众对制成品的选择和认知时，原材料产品与制成品属于在市场上存在竞争关系、在消费者选择时具有紧密关联的产品，属于商标法意义上的类似商品。本案中，引证商标核定使用于第17类“半加工塑料纤维及线”，与被异议商标核定使用的“游戏机、钓具”产品类别看似存在差异，但是帝斯曼公司提供的证据显示，引证商标实际使用的纤维产品，广泛使用于特种材料包括防弹产品、渔具产品的制作，是渔网、拖网和渔线等渔业产品知名的高品质原材料，在渔具行业、材料行业或钓鱼爱好者中具有较高的知名度，与被异议商标指定使用的“钓具”商品在性能、用途、销售渠道、消费对象等方面具有高度重合性。同时，相关证据及生活常识亦显示，作为渔业产品的原材料，纤维产品的性能决定了渔具、钓具产品的性能，通过介绍纤维材料的来源特点或者在相应产品上标注原材料来源，宣传介绍渔具等产品，是渔具产品的通常作法，二者属于存在特定联系，容易导致公众对来源产生混淆或者认为存在特定联系的商品。综上，被异议商标核定使用的“钓具”与引证商标核定使用的“半加工塑料纤维及线”属于商标法第二十八条规定的类似商品。在“钓具”商品上使用与引证商标相同的被异议商标，容易导致相关公众对商品来源及其关联性产生误认或联想。帝斯曼公司关于诉争商标在“钓具”产品上的注册违反了商标法第二十八条的主张，本院予以支持。

通过案例二我们可以看出，在对类似商品的认定涉及原材料与制成品关系时，如果原材料会直接对制成品品质特别是价格产生影响，并且原材料自身的品质、价格、认知度足以影响到制成品的制造、会影响到销售者的选择以及公众对制成品的选择和认知时，原材料产品与制成品就属于在市场上存在竞争关系、在消费者选择时具有紧密关联的产品，应认定为类似商品。同时，类似商品认定的判断核心是商品间共存于市场是否容易导致相关公众对商品来源及其关联性产生误认或联想，应在此基础上对具体商品进行分析。

三、认定服务是否构成类似，应当以相关公众的一般注意力为标准

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“……类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务”。第十二条规定：“人民法院依据商标法第五十七条第（二）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”依据这两条，在进行类似服务判断时，判断的核心是相关公众对商品或者服务的一般认识，同时应对服务的目的、内容、方式、对象等方面进行对比。

在下文案例三中，人民法院对于进行类似服务认定时的判断标准和除上述对比因素外还应考量的方面进行了详细论述。

案例三是由最高院进行终审判决并由最高院发布的侵害商标权纠纷案，案号为（2021）最高法民再338号。这一案件入选了2021年中国法院10大知识产权案件和50件典型知识产权案例，具有很强的参考意义。具体案情如下：

第776090号“华润”商标于1995年1月21日核准注册，核定服务项目为第35类，包括推销（替他人），该商标专用权期限经续展至2025年1月20日。第3843561号“华润万家”商标于2006年4月7日核准注册，核定服务项目为第35类，包括推销（替他人），该商标专用权期限经续展至2026年4月6日。第773121号商标于1994年12月7日核准注册，核定服务项目为第36类，包括资本投资，该商标专用权期限经续展至2024年12月6日。此前上述三件注册商标的专用权人均为华润集团，后均转让至华润知识产权管理有限公司名下。

华润商店为个体工商户，其企业名称注册于2002年5月31日，经营者刘文琼，经营地址为成都金府灯具交易市场ＡＢ1-7，注册资金5000元，经营范围：灯具批发零售。2006年10月18日刘文琼设立了成华区华润灯饰经营部。刘文琼对上述两家商店对外统一使用“华润灯饰”进行宣传。

华润商店及成华区华润灯饰经营部对外统一以“华润灯饰”为经营活动进行了大量宣传，例如投放车身广告，在车身上使用“华润灯饰”字样，在促销海报上使用“华润灯饰”字样，开办了“华润灯饰商学院”进行企业文化推广宣传。“华润灯饰”开设了名为“华润灯饰”的微信公众号，微信号为×××ｄｓ，在微信公众号首页，有关于经营主体介绍：“华润灯饰是成都家装购灯第一灯饰品牌。”公众号推送的多篇帖子中，照片右下角均标有“华润灯饰”的水印。部分照片显示的实体店招牌、横幅、锦旗中标有“华润灯饰”字样。华润集团主张华润商店的经营行为“批发、零售灯饰”与涉案第776090号、第3843561号商标核定使用服务项目中的推销（替他人）构成类似服务，华润商店的行为已构成对其商标权的侵害，故向四川省成都市中级人民法院提起了诉讼，请求判令成都市金牛区华润灯饰商店停止侵权、登报道歉消除影响并赔偿损失。

一审法院于2017年5月8日受理后进行了审理，并于2018年12月25日作出一审判决，认为华润商店的被控行为不构成商标侵权及不正当竞争，故驳回原告华润集团的诉讼请求。

在判决中对于类似服务认定一审法院认为，第35类中的“替他人推销”服务是指为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务，该类服务的对象应为商品（服务）的经销商（含提供者），不包括通过零售或者批发直接消费者出售商品（服务），以价格的差异获取商业利润的情形。因被控侵权的灯具销售服务，均是华润商店以自己名义进行对外销售的行为，与“替他人推销”在服务目的、服务内容和方式、对象上均有较大差别，二者不构成类似服务。由于被控侵权服务与诉争商标核定使用的服务不相同也不类似，故金牛区华润灯饰的被控侵权行为不构成对第776090号、第3843561号注册商标专用权的侵犯。

华润集团不服一审判决，向四川省高级人民法院提起上诉，二审法院于2020年4月16日立案后进行了审理，并于2020年11月9日作出二审判决，认为华润商店的行为均不构成商标侵权及不正当竞争，判令驳回上诉，维持原判。

对于类似服务认定问题，二审法院在判决书中提出，首先，国家商标局《关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》中指出：“商场、超市属于销售商品的企业，其主要活动是批发、零售。《商标注册用商品和服务国际分类》第35类的注释明确说明，该类别服务的主要目的在于‘对商业企业的经营或管理进行帮助’，或者‘对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助’，且‘尤其不包括，其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动’。因此，《商标注册用商品和服务国际分类》第35类的服务项目不包括‘商品的批发、零售’，商场、超市的服务不属于该类的内容。该类‘推销（替他人）’服务的内容是，为他人销售商品（服务）提供建议，策划、宣传、咨询等服务”。据此，第35类中的“替他人推销”服务，是指帮助他人销售商品的行为，既包括为销售者具体销售行为提供单次的促销或推销的行为，也包括对销售者日常销售行为提供常规性服务的行为，但该服务并不包含经营者以自己的名义作为销售主体销售商品的行为。其次本案中，华润商店销售灯饰的经营行为，均是以自己的名义对外销售，属于单纯的批发、零售，本质上系通过薄利多销，将其所代理或购进的各类品牌灯饰有序分类和摆放，从而为消费者提供更加自由舒适的购物环境和优质便利的购物条件，其实质为赚取差价。最后华润商店从事的灯饰销售服务目的是销售商品、获取差价利益；服务内容和方式是将其代理或购进的各类品牌灯饰通过批发、零售、展示、宣传商品；服务对象为有相关需求的顾客。据此，依据相关法律法规规定，华润商店从事的灯饰销售服务与华润集团所称的“替他人推销”在服务目的、服务内容和方式、对象上均存在较大差别，二者不构成类似服务。

华润集团不服二审判决，向最高人民法院申请了再审。人民法院于2021年9月29日作出（2021）最高法民申4375号民事裁定，提审本案，并于2021年12月20日作出再审判决，判令撤销一审、二审判决，华润商店立即停止侵权并承担相应赔偿责任。

最高人民法院在再审判决中认定，华润商店经销各种品牌的灯具、灯饰商品，其经营范围为灯具批发、零售，该服务与华润知识产权公司第776090号“华润”、第3843561号“华润万家”注册商标核定使用的第35类“推销（替他人）”服务在服务目的、内容、方式及服务对象等方面存在较大关联，二者构成类似服务。针对此前一审和二审法院不类似的认定，最高人民法院认为虽然区分表中第35类“推销（替他人）”服务中并未明确包含“批发、零售”服务，但是认定服务是否构成类似，应当以相关公众的一般注意力为标准，结合经营主体的经营范围、经营模式、服务对象等因素综合考虑。从本案来看，华润商店将自己所代理或购进的各类品牌灯饰进行归类并统一销售，以方便消费者选购，其所销售的灯饰产品显示的标识及相关信息仍来源于其代理或购进的灯饰品牌，而“华润灯饰”系为销售上述灯饰产品所提供的服务标识。上述销售模式与涉案商标核定使用的服务存在交叉和重合，二者构成类似服务。二审判决认定华润商店从事的经营类别与上述涉案商标核定使用的服务不构成相同或类似服务不当，本院予以纠正。

通过案例三我们可以分析得出，对于类似服务的认定，判断的核心应是相关公众对服务的一般认识，且是以相关公众的一般注意力为标准。在此基础上，对于类似服务的判断除了要考虑服务的目的、内容、方式、对象等方面是否相同以外，也要综合考虑经营者的经营范围、经营模式以及服务对象等因素。如果经营者的经营范围、经营模式以及服务对象等因素与涉案商标核定使用的服务存在交叉和重合，则二者也可能构成类似服务。

四、总结

通过上述案例一、案例二和案例三，笔者尝试将商标民事、行政案件中对于类似商品或服务的参考因素、认定标准等简单归纳为以下三点：

1. 区分表仅作为进行类似商品认定时的参考，既不是判断类似商品的唯一标准，更不是根本标准，在进行类似商品认定时，应将市场交易的客观变化作为参考因素。

2. 类似商品认定的判断核心是商品间共存于市场是否容易导致相关公众对商品来源及其关联性产生误认或联想，在此基础上对具体商品进行分析。在对类似商品的认定涉及原材料与制成品关系时，如果原材料直接影响制成品品质特别是价格，原材料自身的品质、价格、认知度足以影响到制成品的制造和销售者的选择、公众对制成品的选择和认知时，应认定原材料与制成品为类似商品。

3. 认定服务是否构成类似，应当以相关公众的一般注意力为标准，在此基础上，对于类似服务的判断除了要考虑服务的目的、内容、方式、对象等方面是否相同以外，也要综合考虑经营者的经营范围、经营模式以及服务对象等因素。若经营者的经营范围、经营模式以及服务对象等因素与涉案商标核定使用的服务存在交叉和重合，则二者也可能构成类似服务。

综上所述，对于类似商品或服务的认定虽然会对区分表进行参考，但随着社会生活的不断发展，经济水平不断进步，技术不断转型升级，产品的形态、市场的结构不断地发生变化，仅以区分表来进行判断无疑是无法与实际生活相适应的。商标作为依附于商品或服务的标志，如想要正确地发挥其指向作用，也必然需要不断地适应市场变化。因此随着区分表一版接一版地更新，对类似商品或服务突破分类表进行认定案件的一个又一个出现，体现出的是司法裁判对知识产权保护的与时俱进，这也符合社会发展、法治保护的必然要求。

在这种大背景下，对于商标权人而言，一方面要求其在进行商标注册申请时提交更加符合实际使用商品或服务的申请，一方面也更有利于对其注册商标在突破分类表但构成实际类似的商品或服务上的保护，使其在进行维权时拥有了更多选择。对于整个社会而言，这种不断与实际相适应的认定标准也能更好地保障相关公众的利益，促进更良好的商标申请及使用秩序的建立。